achatpublic.com : que pensez-vous de la consultation menée par le Minefi pour le projet de nouveau code des marchés publics ?

Jean-Marc Peyrical : « Nous avons choisi de laisser les membres de l’association réagir en leur nom propre, ils pouvaient aussi le faire au nom de l’APASP. J’ai jugé inutile de récapituler l’ensemble de ces réactions. Ont ainsi pu s’exprimer librement nos praticiens : les directeurs d’hôpitaux, les intendants de collège et de lycée, les acheteurs de collectivité… »

achatpublic.com : quelles observations et critiques souhaitez-vous formuler sur ce projet ?

Jean-Marc Peyrical : « Les auteurs de ce nouveau projet de code n’ont pas beaucoup de marges de manœuvre. C’est un code qui, avant tout, transpose les nouvelles directives communautaires. La France doit s’exécuter avant le 1er janvier 2006. Difficile donc de critiquer un gouvernement qui n’a de marges de manœuvre ni sur le contenu, ni sur le temps. Critiquer les auteurs du projet de décret revient à critiquer les auteurs des directives. La démarche de lancer une concertation alors qu’il y a cette obligation de transposer est une bonne chose, le Minefi aurait pu passer outre et inviter les acheteurs publics et les fournisseurs à se tourner vers la Commission européenne. Les réactions à avoir sont donc vis-à-vis du droit communautaire, pas vis-à-vis de la DAJ. »

achatpublic.com : une logique purement communautaire…

Jean-Marc Peyrical : « La vraie problématique c’est qu’on a un code des marchés qui d’évidence perd de sa spécificité au profit du droit communautaire des marchés publics. Peu à peu, au moins au-delà des seuils, on s’oriente inéluctablement vers une sorte de droit commun de la commande publique. Et même sous les seuils, puisqu’on doit dès le premier euro dépensé respecter les principes issus des traités et notamment ce fameux principe de non discrimination et ses corollaires que sont l’égalité de traitement, la transparence… On a donc des textes communs au-dessus des seuils et des principes communs en dessous. »

achatpublic.com : faut-il regretter une harmonisation visant à permettre les candidatures européennes ?

Jean-Marc Peyrical : « Il est sûr que l’objectif prôné par le droit communautaire est louable. Permettre un plus grand accès des marchés publics des Etats membres aux entreprises, où qu’elles se trouvent dans l’Union. Plus l’élaboration d’un droit commun avance, plus l’accès est facilité. La dématérialisation y participe aussi. Le problème, pour les acheteurs et notamment les membres de l’APASP, c’est qu’on assiste à un changement de culture, déjà amorcé par le code actuel. Les techniques d’achat publics ressemblent de plus en plus fortement aux techniques d’achat des acheteurs privés. Le développement des enchères électroniques, les accords-cadre, le système d’acquisition dynamique… sont des procédures d’achat souples, permettant un meilleur accès des prestataires mais ce sont des techniques auxquelles les acheteurs ne sont pas habitués. Avec un code qui devient communautaire, le changement de culture s’opère. C’est déstabilisant pour un acteur de la commande publique qu’on ne parle plus ni de personne publique, ni de personne responsable des marchés mais de pouvoir adjudicateur. »

achatpublic.com : quel impact va avoir cette suppression ?

Jean-Marc Peyrical : « Imaginez les communes, les hôpitaux, les collèges… qui deviennent pouvoir adjudicateur. Leurs repères disparaissent. J’étais contre l’article 20 sur la PRM, la délégation de signature, de pouvoir… je trouvais que c’était une source de confusion. La disparition est une bonne chose. Dès lors, c’est à chaque collectivité de s’organiser, de mettre en place ses autorités compétentes, ses délégations de signature, ce n’est pas à un texte de l’organiser. La volonté du code actuel est de libéraliser l’achat public, notamment en dessous des seuils, mais les collectivités ne profite pas pleinement de cette libéralisation et se créent de nouvelles contraintes qui sont parfois plus importantes qu’au-dessus des seuils. Des codes bis. Cela revient à s’interroger sur la sécurité de l’acheteur, sur le rôle du juge, du contentieux, sur ce délit pénal présent comme une épée de Damoclès au dessus de la tête de l’acheteur public. »

achatpublic.com : Entrons maintenant dans le vif du sujet des grandes réformes du projet de décret. Parmi les réformes projetées, que pensez-vous de celle du dialogue compétitif du futur article 88 ?

Jean-Marc Peyrical : « Elle était attendue. On se met en conformité avec le droit communautaire et on met fin à une critique classique du dialogue compétitif. Le titulaire était choisi sur la base d’un cahier des charges arrêté par l’administration à la suite du dialogue. C’était en quelque sorte comme si l’administration ‘‘piquait’’ les idées de tous les candidats. Les entreprises non retenues pouvaient ne pas être très contentes. Or, là le dialogue se poursuit jusqu’au bout et on prend le meilleur, il n’y a plus cette étape. »

achatpublic.com : Ne risque-t-on pas de banaliser l’exercice de la procédure d’urgence impérieuse qui, en cas d’événement imprévisible et d’impossibilité de respecter les délais exonère l’acheteur de publicité et de mise en concurrence ?

Jean-Marc Peyrical : « L’urgence impérieuse reste exceptionnelle car c’est quasiment de la force majeure, liée à un événement imprévisible, extérieur aux parties au contrat comme peuvent l’être un aléa climatique, un conflit… La jurisprudence a toujours été très sévère sur l’urgence en tant que telle. L’exemple de la jurisprudence sur la rentrée scolaire en est symptomatique. Le juge sanctionne les collectivités qui font des travaux en urgence, en bénéficiant de délais réduits pour les offres, en se fondant sur la proximité de la rentrée scolaire. Ce n’est qu’un problème de programmation, pas de réelle urgence. »

achatpublic.com : Le futur article 91 prévoit que lorsqu’une collectivité passe un marché public de définition, elle va devoir définir l’objet du marché de réalisation… Concrètement ?

Jean-Marc Peyrical : « On est encore sous le regard du droit communautaire. Cela fait bien longtemps que la Commission européenne critique nos marchés de définition. Depuis le code de 2001 et elle le fait encore. Un arrêt du Conseil d’Etat a considéré que dans l’AAPC, on doit indiquer si on compte faire suivre le ou les marchés de définition d’un marché de réalisation. C’est vrai que c’est difficile. Par exemple, que dire d’une collectivité qui passe trois marchés de définition et veut octroyer le marché de réalisation au vainqueur ? Elle doit l’annoncer par avance et donner quelques éléments sur ce marché de réalisation. Le curseur à établir n’est pas facile. Quels types de renseignements peut-on donner sur le marché de réalisation étant donné qu’on n’en connaît pas le contenu par avance ? On laissera au juge administratif le soin de préciser l’étendue des renseignements utiles. Sans vouloir dédouaner le gouvernement, c’est sous la pression de Bruxelles qu’arrive cette disposition qui ne supporte pas cette idée de confier un marché futur au vainqueur d’un marché de définition sans nouvelle mise en concurrence. »

achatpublic.com : Le futur article 57 prévoit la possibilité d’exiger des niveaux minima de capacité des candidats… qu’en pensez-vous ?

Jean-Marc Peyrical : « On peut comprendre que les acheteurs souhaitent cibler les candidatures à un marché et veuillent, en appel d’offres ouvert, avoir des offres mieux orientées en termes de références, de qualification… On peut comprendre qu’ils veuillent des candidatures adaptées à leurs besoins, à la nature des prestations. Maintenant, le risque est de limiter l’accès à la commande publique. Que dire de l’équilibre à respecter entre la nécessité d’avoir des offres adaptées et la nécessité non moins importante de laisser le champ libre à une pluralité de candidatures ? Cela va être de la responsabilité de chaque acheteur avec le risque de contentieux qui en découle. Toute l’évolution de la réglementation renforce cette nécessité de compétences précises dans l’achat public, notamment en amont pour bien préparer les marchés. La compétence est juridique mais aussi technique et financière. »

achatpublic.com : L’arrivée de l’accord-cadre ne va-t-elle pas encore déstabiliser les acheteurs ?

Jean-Marc Peyrical : « C’est une sorte de pré-référencement des fournisseurs. C’est un ajout plutôt bien accueilli même si beaucoup d’acheteurs n’en ont pas l’habitude. On est quelque fois pas très loin du système applicatif des marchés à bons de commande où on a un cadre global dans lequel on peut effectuer des commandes au fur et à mesure. Le système des marchés à bons de commande est multi-attributaire. Tout n’est pas comparable mais on avait un fond de système qui y ressemblait un petit peu. »

achatpublic.com : Le futur article 69 étend les justifications pouvant être prise en compte dans le cas d’une offre anormalement basse. Quel est l’impact ?

Jean-Marc Peyrical : « On se situe dans la logique qu’une offre a priori anormalement basse n’est pas nécessairement une offre anticoncurrentielle. Le législateur répète qu’un marché public ne se juge pas uniquement sur le prix et ce n’est pas parce que l’offre apparaît très basse qu’elle n’est pas compétitive. D’autres critères sont à prendre en compte, c’est une manière de promouvoir le mieux disant, la pluralité des critères, la qualité technique… Cela participe encore à l’extension du rôle du juge administratif. On en fait le juge de l’économie du contrat, on étend son champ d’investigation. En cas de contentieux, il va devoir analyser le contrat, l’offre en cause. Il devient un juge de la réalité du contrat. On lui demande de voir si tel ou tel marché ne cache pas une entente, un abus de position dominante… »

achatpublic.com : le futur article 64 sur les groupements d’entreprises participe de cette même logique…

Jean-Marc Peyrical : « Oui, c’est une politique d’ouverture à la concurrence qui vise à éviter qu’on ne retrouve les mêmes entreprises partout non seulement dans les groupements mais aussi dans les lots. Il faut rappeler toutefois qu’on laisse le choix à l’administration de l’interdire. C’est très symbolique de l’esprit du code des marchés. Il faut essayer de faire en sorte que les mêmes entreprises n’entrent pas partout. D’autant que la frontière entre le groupement d’entreprises et l’entente n’est pas toujours facile à déceler. »

achatpublic.com : Globalement, vous trouvez l’évolution réglementaire plutôt positive…

Jean-Marc Peyrical : « Le principal pour l’acheteur c’est d’avoir du bon sens et de conserver une traçabilité de ses opérations. Si vous prouvez que, au vu du montant du marché, de l’état de la concurrence, même si vous n’avez pas été très formalistes, vous avez fait ce qu’il fallait pour garantir un bon accès à votre marché et pour garantir le traitement égalitaire des candidats, vous n’avez pas grand chose à vous reprocher. Le projet de décret participe d’un changement de culture. Les acheteurs doivent s’autonomiser, avoir confiance en eux, se créer leurs propres procédures, pas trop rigides mais respectueuses des principes. Le projet aurait pu aller plus loin sur l’assouplissement de certaines procédures, de certains délais… mais encore une fois, je ne vois pas comment on pourrait aller à l’encontre de ce que nous édicte le droit communautaire. La marge de manœuvre est très réduite. Le vrai changement de demain, attendu par les acheteurs concerne le délit de favoritisme. Suite aux dernières jurisprudences un peu rudes, ils aimeraient bien qu’on en définisse mieux les contours, qu’on réponde à leurs interrogations sur les marchés passés sans trop de formalités. »

Propos recueillis par Christophe Belleuvre © achatpublic.com, 15/09/2005

Source : http://www.achatpublic.com/news/2005/09/3/AchatPublicBreveInviteDuJeudi.2005-09-14.1138